por Miguel Rodrigo Moralejo | Ago 29, 2017 | Justicia Gratuita
La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2017 (recurso 375/2015) viene a esclarecer cual es el criterio para determinar el coste económico de la labor del contador-partidor designado judicialmente cuando alguna de las partes es beneficiaria de justicia gratuita.
La Gerencia del Ministerio de Justicia venía aplicando, por analogía, los módulos de compensación económica previstos en el Anexo II del RD 996/2003 (Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita) a las actuaciones de los contadores-partidores, al entender que aquella actividad estaba comprendida dentro de la actuación propia y reservada a los abogados, aunque no intervengan como abogados de las partes. En base a ello entendía que aquella labor encajaba en el supuesto previsto en el citado anexo de asistencia a las partes en la división judicial de patrimonios y le aplicaba el módulo de 150€.
La Audiencia no comparte dicho argumento y se remite a otra Sentencia suya reciente en la que se había planteado la misma cuestión (Sentencia de 22 de junio de 2017, rec.397/2015) rechazando la aplicación del baremo:
· En primer lugar porque los contadores no asisten a las partes sino que auxilian a los órganos jurisdiccionales, sus funciones son completamente distintas de las de los abogados de parte, defensa de intereses ajenos, frente a la función de los contadores, de naturaleza pericial.
· Y, por otro lado, entiende que es contrario a la normativa el aplicar, por vía de analogía in extenso, los baremos del turno a supuestos no contemplados expresamente dentro del mismo dado que su establecimiento exige, conforme señala el artículo 40 de la LAJG, el previo informe del Consejo General de la Abogacía Española y del Consejo General de los Colegios de Procuradores de España.
Por tanto, la retribución del contador se establecería como la de cualquier otro perito con cargo a la Gerencia, acudiendo al artículo 46 del RD 996/2003, que determina una serie parámetros a tener en cuenta para su a aprobación por parte de la Gerencia como son las horas de trabajo y los gastos en los que sea necesario incurrir. Es decir que habría que valorar la real entidad de la labor realizada, siendo razonable la aplicación de los criterios de minutación de los Colegios, al tener dicha pericia por base una profesión colegiada, dado su carácter meramente orientador ya que la cifra de 150€ no responde a la realidad y entidad de las funciones desarrolladas en dicho caso por el contador.
Por último, y no menos importante, conviene subrayar que en la sentencia comentada se señala que la actividad de la Gerencia del Ministerio de Justicia en relación a la aprobación de la previsión del coste económico remitida por el contador-partidor tiene carácter administrativo, en tanto que ha de aprobar una actividad no presupuestada previamente de la cual se hace responsable para un eventual posterior pago, y por tanto susceptible de fiscalización por la Jurisdicción contencioso-administrativa.
por Miguel Rodrigo Moralejo | Feb 18, 2017 | consumidores
En aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada a partir de la famosa Sentencia de 21 de diciembre de 2016, la Audiencia Provincial de Zamora ha dictado su primera Sentencia que condena al banco a devolver los intereses abusivos, por la aplicación de la cláusula suelo, desde el principio de la deuda
tal y como consta en la resolución de 12 de enero de 2017, cuya ponente ha sido la magistrada Doña Ana Descalzo Pino.
La resolución declara que «(…)la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2.016, asuntos acumulados C-154/15 , -307/15 y C-308/15 , ha dado cumplida respuesta a la cuestión prejudicial planteada por esta Audiencia, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 66, 72, 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos que: «…la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva...»
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por Miguel Rodrigo Moralejo | May 23, 2016 | Seguros
La sentencia número 29/2015 de 29 de enero de la Audiencia Provincial de Madrid condena a la empresa de alarma pues si «Securitas» parte de la base de que la destrucción de la centralita genera una señal, que no fue recibida por la utilización de inhibidores de frecuencia o por la destrucción previa del sistema, debió haber previsto dicha posibilidad
bien procediendo a mejorar el sistema para evitarlo o, en su caso, advirtiendo al interesado, en el momento de suscribir el contrato, de la existencia de inhibidores que pueden anular en su totalidad el sistema de alarma que se contrata; por tanto, sólo la demandada se encontraría exenta de responsabilidad en el caso de que hubiere adoptado alguna de las posturas indicadas; por el contrario, al no haberlo hecho, ha de responder de los perjuicios ocasionados.
por Miguel Rodrigo Moralejo | Abr 15, 2016 | consumidores
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 de octubre) en su art. 27 enumera los nuevos tipos de interés oficiales pero ya no incluye ni el Tipo medio de las préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros (IRPH Cajas) ni el Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros. La D.T. Única de la Orden, establece que los tipos que ya no son oficiales desparecerán en un plazo transitorio de un año.
La D.A. 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización ha dispuesto que “Con efectos desde el 1 de noviembre de 2.013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.
3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.
por Miguel Rodrigo Moralejo | Feb 23, 2016 | consumidores, Sin categoría
La STS de 8/09/14 señala que resulta fundamental que el contrato exponga de una manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de determinación del interés que va a pagar y la relación de ese mecanismo con las demás cláusulas del préstamo para que el consumidor pueda evaluar de un modo preciso las consecuencias económicas a su cargo. En el mismo sentido STS 24 de marzo de 2015, nº 138 FD 3.5 con cita de la STJUE de 30 de abril 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 23 de diciembre de 2.015.
La reciente STS de 23 de diciembre de 2.015, desestimatoria del recurso de casación del Banco Popular, insiste en la necesidad del control de comprensión sobre el objeto principal del contrato para garantizar que el cliente, antes de decidir, i) pueda conocer el coste del contrato, y, en consecuencia, ii) pueda elegir entre las distintas ofertas del mercado. No es un control de contenido de los elementos esenciales, es decir, no se juzga la adecuación entre el precio y su contrapartida, osea si el interés es caro o barato, si no que lo que se pretende con la transparencia es el garantizar que el cliente contrate con libertad en mercado y para actuar con libertad lo que hay que garantizar es que el consumidor conozca el precio y, por tanto, pueda comparar y elegir.
Dice la Sentencia:
“ En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio [RJ 2012, 8857] ; 221/2013, de 11 de abril [RJ 2013, 3490] y 241/2013, de 9 de mayo [RJ 2013, 3088] ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.”
por Miguel Rodrigo Moralejo | Feb 7, 2016 | Concursal
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de fecha 21 de diciembre de 2015 (ponente D.Ignacio Sancho Gargallo), se pronuncia sobre el privilegio del acreedor cuando éste es solicitado de forma conjunta por varios acreedores. El TS estima que el privilegio no puede reconocerse a todos los acreedores por igual, y lo justifica en los siguientes términos:
«Cuando, como ocurre en nuestro caso, la solicitud de concurso ha sido formulada de forma conjunta por varios acreedores (en este caso por tres de ellos), el privilegio no puede reconocerse totalmente a todos ellos. El incentivo legal es muy relevante (un 50% de lo que si no serían créditos ordinarios del instante del concurso), pero está pensado para un solo acreedor, como una forma de distinguirlo del resto, que lógicamente deben seguir sometiéndose a la regla de la par condicio creditorum . Dicho de otro modo, la norma pretende privilegiar de forma relevante al acreedor instante, pero sólo a uno. De otro modo, la petición conjunta de varios acreedores y el reconocimiento a todos ellos de la totalidad del privilegio desvirtuaría el equilibrio que debe existir entre este privilegio y la aplicación del principio de igualdad de trato para el resto de los acreedores que no gocen de otro privilegio.
Como ya hemos adelantado, la función más importe del incentivo que supone el privilegio del art. 91.7º LC , es compensar del riesgo que el acreedor instante asume con la petición de concurso. Este riesgo es doble: por una parte, que se le impongan las costas, salvo que el juez aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho; y, por otra, que el deudor reclame los daños y perjuicios que la solicitud de concurso hubiera podido ocasionarle. En uno y otro caso, la magnitud del riesgo no viene incrementada por que sean varios los instantes ni por la suma del importe de los créditos de unos y otros. Por esta razón, no está justificado que se incremente el privilegio acumulando instantes del concurso, aunque sea bajo una solicitud conjunta.»
por Miguel Rodrigo Moralejo | Nov 8, 2015 | Concentración parcelaria, Propiedad
El sistema de protección de los derechos de dominio que no hubieran sido tenidos en cuenta en el proceso de concentración parcelaria fue establecido en el Ley estatal de 1.973 y siguió mantenido en la ley autonómica de concentración parcelaria, por ser aquella norma estatal “valiosísima” y de “altura técnica”, según afirma en la propia exposición de motivos de esta última, y buena prueba de ello es que hay muy pocos pronunciamientos judiciales sobre la materia.
El dominio y demás derechos que tengan por base las parcelas de procedencia y que no hayan sido tenidos en cuenta en la concentración no se perjudican por la firmeza del acuerdo si bien las antiguas parcelas sobre las que radicaban dichos derechos desaparecen como consecuencia del acuerdo de concentración cuya finalidad no es otra que reorganizar la propiedad mediante la adjudicación de nuevas parcelas de reemplazo de las de procedencia ( en el menor número posible y con un valor análogo a las que anteriormente poseía), emplazar las nuevas fincas de reemplazo y darles acceso directo a los caminos que se creen (art.3 de la ley autonómica de 1.990 y art. 173 de la ley estatal de 1.973)
La forma de hacer efectivos estos derechos de dominio omitidos, que tenían por base las antiguas parcelas de procedencia, es bajo la sujeción a la normativa especial de concentración parcelaria que exige la incoación de un procedimiento ante la jurisdicción ordinaria y frente a quien apareció como titular de las parcelas de procedencia en las bases de concentración o, en ciertos casos, frente a la Administración.
La premisa fáctica que es objeto de protección parte de que quien se afirmó como titular de una parcela de procedencia, que no era suya pero que la aporta al proceso de concentración y que desaparece con el acuerdo de concentración, y que, como consecuencia del acuerdo de concentración, recibe la correspondientes parcela de reemplazo, no puede beneficiarse de este acuerdo en perjuicio del legítimo titular de aquella parcela de procedencia.
Como, a raíz del acuerdo de concentración, las parcelas de procedencia dejan de existir, los derechos del legítimo titular solo podrán hacerse efectivo sobre la nueva parcela, la de reemplazo, previa sentencia judicial y correspondiendo a la administración autonómica, en ejecución de la sentencia, la determinación de la concreta parcela de reemplazo, o la segregación de la misma, sobre la cual recaerán los derechos que no fueron tenidos en cuenta en la concentración. Ello es lógico porque de otro modo se desnaturalizaría la finalidad del proceso de concentración y, por ello, la norma delega la ejecución de la sentencia a la Administración para que sea esta quien lleve a cabo los actos administrativos a fin de determinar cuál será el lugar donde ubicar, en la parcela de reemplazo o porción segregada, los derechos omitidos, sirviendo de título de dominio a inscribir en el registro de la propiedad dicho acto administrativo de determinación de la parcela (art.63.5 de la ley autonómica) pues, en otro caso, quedaría a merced de los interesados la finalidad del proceso de concentración el cual se ampara en intereses generales.
por Miguel Rodrigo Moralejo | Jun 25, 2015 | IRPF
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia de 10 de marzo de 2015, estudia esta cuestión en relación a los gastos de suministros o los del vehículo afecto y
en cuanto a los suministros, entiende es admisible la deducción, porque la vivienda es un elemento patrimonial susceptible de aprovechamiento separado.
Y respecto al vehículo la legislación de IRPF no permite la afectación parcial del vehículo, sin que sea admisible su uso personal, correspondiendo al contribuyente la carga de la prueba.
por Miguel Rodrigo Moralejo | Abr 6, 2015 | Concursal
Según se desprende de la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 3 de febrero de 2015, la intervención de terceros en la calificación es más limitada que la general del art. 193.2 LC y más bien sería una «intervención adhesiva simple» prevista en el art. 13.1 LEC. Las pretensiones son las que figuran en el informe de la administración concursal y en el dictamen del ministerio fiscal.
El fundamente jurídico 3º, apartado 5º, de la citada Sentencia dice:
«Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.
De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de «intervención adhesiva simple» , que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.
Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe «como hechos relevantes para la calificación del concurso» (art. 169.1º LC ).
Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.»
por Miguel Rodrigo Moralejo | Mar 30, 2015 | Derecho Tributario
Indica la DGT en su consulta vinculante del 30 de Enero de 2015 que, además de la regulación reglamentaria en materia de facturación contenida en el RD 1619/2012, debe tenerse muy en cuenta también la Directiva IVA (Dir. 2006/112/CE), cuya transposición se ha realizado en el nuevo Reglamento de facturación (el antes señalado RD 1619/2012), que impulsa la facturación electrónica, dándole el mismo trato que la factura en papel a los efectos de reducir costes y hacer más competitivas a las empresas.
Del examen de los artículos 8 y 10 del Reglamento de Facturación se desprende que la factura electrónica no necesita de requisitos o condiciones adicionales a los establecidos para la factura en papel para garantizar la autenticidad de su origen y la integridad del contenido del documento. Corresponde al obligado a su expedición la prueba de esta garantía.
Así, si la empresa, persona o entidad expedidora puede garantizar a través de sus instrumentos de gestión o auditoría la seguridad, autenticidad de origen e integridad de las facturas remitidas por e-mail a través de documento en formato PDF, dicho sistema de emisión de facturas electrónicas cumpliría con los requisitos establecidos en el Reglamento.
Es posible, con independencia de lo dicho, que las empresas y organismos pongan en conocimiento de la AEAT los sistemas de control y garantía propuestos para que sean validados con carácter previo a la utilización de este sistema de facturación.
A dichos efectos debe tenerse en cuenta el artículo 3 de la Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática (que mantiene su vigencia en cuanto sus disposiciones no se opongan a lo establecido en el nuevo Reglamento de Facturación), pero que con la nueva regulación ha dejado de ser obligatoria y es ahora potestativa para el sujeto pasivo, y que indica:
– La solicitud a la AEAT debe describir los elementos o medios que a aplicar para garantizar la autenticidad de origen y la integridad de contenido de los documentos electrónicos remitidos, de modo que estas garantías puedan ser verificadas por la Administración Tributaria en cualquier momento ulterior a su remisión.
– Dichos elementos no están a priori sujetos a ninguna restricción, pero deben ser detallados y estar a disposición del destinatario o entidad tercera que actúe como tercera parte de confianza del sistema.
– Si la solicitud no contiene todos los elementos necesarios para permitir la verificación de los requisitos exigidos normativamente, se puede requerir al solicitante a efectos de subsanación.
– Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Orden, el Dpto. de Inspección acordará la autorización para expedir facturas electrónicas con arreglo al sistema propuesto por el solicitante.
– Debe resolverse sobre la solicitud en un plazo de 6 meses. Caso contrario, se entiende desestimada por silencio administrativo.
Estas autorizaciones pueden expedirse a favor de empresarios o profesionales o cualquier persona o entidad obligada a la expedición de facturas, establecida o residen en España.
Dado que, como se ha indicado, las determinaciones del artículo 3 de la Orden EHA/962/2007 son potestativas y no obligatorias, el hecho de que se haya denegado la validación del procedimiento propuesto, o que se haya denegado también por silencio administrativo, No debe entenderse necesariamente que no se cumplan con los requisitos establecidos en el Reglamento sobre la expedición de facturas.
Y ello es así porque a tenor del nuevo Reglamento se considera que el procedimiento cumple con los requisitos para garantizar la autenticidad de su origen y la integridad del contenido del documento cuando la entidad pueda garantizarlos mediante otros controles de gestión usuales de su actividad empresarial o profesional que, según indica el órgano consultivo, «permitan crear una pista de auditoría fiable que ponga de manifiesto la necesaria conexión entre la realidad de la entrega de bienes o prestación de servicios que la factura electrónica documenta.»
